第二编、财产及对于所有权的各种限制。

[195]他认为人性善是极为罕见的，人性恶则是普遍现象，治理国家要以人性恶作为基本判断：夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。[61] （法）卢梭著，州长治译：《社会契约论》，载《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版，第490—491页。

严存生先生把西方对道德与法的探讨分为两个阶段，即潜阶段和显阶段，潜阶段主要指近代以前西方法学对道德与法关系的论及，在这一阶段并没有道德与法的专论，道德与法的关系隐藏在自然法或正义的论述中，只有含混地有所涉及。商品交换只有对立性，交换同样不能实现。而只有实在法能进入他的法理学的范围，其他都不算严格意义上的法。在这里，我们只看到各种商品使用价值的差异，而看不到它们的同一性，诚如亚里士多德所言，这里没有质的同一，只有差异和对立。民已侵夺堕倪，因以法随而诛之，则是诛罚重而乱愈起。

在这种转化中，商品扬弃了自身的特殊性，赢得了普遍性。个人权利未能得到承认和保护，而社会义务则是必须承担的。（‘伦理的最大化）[57]应该说，何意志的研究已经算比较深入的了，他对礼与法的论证也触碰到了中华法系的要点。

第8—9卷是关于债权、婚姻家庭和继承、诉讼以及刑法等方面的法律规范。是人类社会和谐稳定的重要基础。呜呼，国势衰则文运颓，近代百年，旧法隳坠，新法续貂，中华法系面临绝祀断代的危险。因为这种准则不具有道德内容，道德行为不能出于爱好，而只能出于责任。

试看康德的不食人间烟火的道德，服从其绝对命令，虽得形而上之高妙，却未能于社会有实施。曾经出现过这种情况最引人注目的时期是战国时代。

不过，在经历了秦朝暴政之后，对法制的治世功能多有保留，强调以儒家的仁政加以羁縻，经义决狱就是这个时候提出来的。《孝经》云：‘民用和睦。这不是事实，中国法律中多有对人们生命财产保护的条文，这就是现今所说的权利保护。自秦严刑峻法之后，以儒家的仁政德治来为刑、法铸塑根本遵循，成为中国传统法制的主流，但如何将道德融入法律，却是颇费周章的。

凡是犯十恶之人，不在八议之列。[68]在黑格尔那里，道德被赋予不同的内容，总体上看，道德只是黑格尔法哲学体系的三个阶段之一，道德只是主观意志的法，黑格尔这样说：所以，道德的观点，从它的形态上看就是主观意志的法。通过以上的讨论，对德礼为政教之本，刑罚为政教之用循名责实，根据《唐律疏议》的具体条文，我们看到的是用法律的方式对道德伦理关系中恶的对立的惩处，以及对道德伦理关系正常运转的保护，并没有越出法律的范围，应该说是中规中矩的。如果说用法律制裁、调整道德伦理关系中恶的对立，是世界各法系中或多或少都有的内容，那么，用法律的方式间接地奖掖、鼓励人们对良好的道德伦理的追求，则是《唐律疏议》不同凡响之处，是世界其他法系所无而中华法系独有的创设。

西汉末年的王莽曾经留意到社会犯罪的普遍性，他比当时的思想家们走得更远，从社会经济的角度来理解社会犯罪，他指出：父子夫妇终年耕耘所得不足以自存，故富者犬马余粟，骄而为邪。4、法律指导并羁束官员。

何意志概括中华法系的特征有七：1、中华法律文化是礼文化，它体现了法与礼的统一。215—240条，是专业技术人员职责方面的法律。

它既不像伊斯兰法系那样把道德要求直接变作法律指令，如根据天理而来的富有者的自愿捐赠的强制性规定。礼是约己束人，不逾规矩。这里从《左传》、《礼经》取义，直斥为禽兽之行，大违家庭伦理道德。[43]是没有划清还是融而为一，这还是需要考量的，但把中华法系中的道德内含归之于中国法律之未能进化，则未免过于自卑了，试看今日之西方法学界还在为道德与法律的关系争论不休，可见中国古人早就走在世界前面了，不仅有论说，还有实践。礼首先在儒家诸经体现出来，而诸经关切的主要问题是为一家之内的父子、兄弟、夫妇关系（核心要求是：孝）和君臣关系（核心要求是：忠）树立纲常。因此我们说，德（道德）、礼（权利）就是本，保证德（道德）、礼（权利）正常运转的法律就是用。

[21]杨鸿烈先生曾举董仲舒春秋决狱之一例：时有疑狱曰：‘甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子，及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：‘甲无子振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：螟蛉有子，蜾蠃负之。不要幻想只要人性善，不要人性恶。

由于律含有‘不应得为不为的罪名，也可以说，法律规范的范围与伦理规范的范围完全等同。何况吴先生也知道：对于道德和法律的关系这个问题，世界各国的学者持论纷纭，莫衷一是。

但是，他的研究存在以下的问题，首先，他的资料来源主要集中在先秦文献，首要是五经，所以他对礼法关系的论述基本上未脱离五经的窠臼，对于两汉至唐之间近千年的法理争论几乎没有涉及，尤其对这一时期从人性善恶的本源处来寻求德与法、礼与刑的根本的努力没有察觉，以致他对礼与法的研究是以先秦文献为基础，结论却停留在经义决狱的阶段，未能理解中华法系的高峰——唐律的超越和世界意义。1、婚姻或结婚是男与女的结合，包含有一种彼此不能分离的生活方式。

我们是倾向于赞同的，对持反对意见的人，可作辩解如下：一、八议之恩所设并非是针对特权阶级，而主要是施于对国家对社会有大贡献大德行之人，在理论上它是覆盖一切人的，[83]在实际上可能会向统治阶级倾斜，这是当时的历史局限。[31]这主要是失之于宽的例子，也论及失之于严。第八议宾，是前朝皇家的余绪，也可并入这一范围。[10] 参见本书第二章、第三节、四、权利与法。

但是，仍然因为对人性的善与恶缺乏更深入的了解，尽管在确定了德主刑辅的《唐律》之后，法治的效果也未能尽显，或失之于宽，或失之于严，竟至沦为宽严皆误。《唐律疏议》形成于公元七世纪中叶，集中国过往法律之大成，它分为十二篇，共30卷。

许多有好几千人口的县，甚至好几年不见有讼案。[32]这里宽严皆论，终而失之于严。

春秋决狱亦称经义决狱，即是以儒家经典中的辞义来判案决狱，其中董仲舒是最著名的，史载董仲舒作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。通观《十二铜表法》，几乎无任何一条是涉及伦理道德的，无论是宗教伦理、社会伦理还是家庭伦理，都鲜有论及，至于道德，则更是闻所未闻。

6—25条，是有关财产方面的犯罪。在对犯罪行为的惩处中，用人们在道德伦理关系中善的积累，来削减和抵销所犯下的罪行，这是《唐律疏议》的八议项下的主要内容。【疏】议曰：《左传》云：‘女有家，男有室，无相渎。到了古罗马法律家那里，依据自然的正当或公正，借由自然或自然法成为法律，由此也开启了根据道德识别法律的做法。

[33] 转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第288—289页。至于中国，这个中华法系的大本营，也在近代的沦落中迅即地向大陆法系靠拢，虽然新中国成立后的一段时间，试图借鉴苏联的法律制度，但并没有建立完整的法律体系。

2、我们对于子女所享有的权力是罗马公民所特有的，任何其他民族都没有像我们这种对子女的权力。第十表宗教法，共十一条，主要是丧葬方面的规定。

中国古人的高明之处是从人性的本源之处来理解善与恶、非善非恶，而针对此人性而有德的倡扬，礼的框限，刑的规制。如果我们说礼法并用、德主刑辅是中华法系超迈于同时代的其他法系的内在灵魂，人们也许会认为是谬赞。